传统礼法属于梅因所说的“身份”性范畴。在中国传统社会中，与婚姻家庭有关的“户婚律”不属于现代社会的调节私人关系的“私法”。统治者将弘扬“人伦纲常”教化人心当作维持良好政治社会秩序的重要手段，因此婚姻家庭生活是社会控制的对象，体现着统治意志的“户婚律”便具有“公法”性质。黄宗智指出：“清代法典中几乎所有的民事条例的出发点都是我所称的官僚——世袭家长统治主义，统治者的权威在理论上是绝对的……国家法律从未承认任何高出君主意愿及有悖国家专制的东西，亦即由法律保障的不可侵犯的权利。”
真正试图将“权利”概念引入婚姻家庭关系中，并以近现代民事法律理念来规范中国婚姻家庭生活，最早可以追溯至清末修律。之后经历了南京国民政府的民法典的制定实施以及新中国的婚姻家庭立法等阶段，逐步实现了“形式上从诸法合体向法律部门分类转型，内容从尊卑、性别等差异向人格平等转型，从家族权利本位向个人权利本位转型”。本书将这一现代法律替代传统礼法重新构建中国家庭制度和规范的过程称为“以法替礼”。
近代以来的中国婚姻家庭立法，无论是民国时期模仿德日民法，还是共产党学习苏联而创造出社会主义婚姻家庭法律，其基本理念都符合“从身份到契约”的近代社会关系变革的逻辑，打破“家族本位”的立场，取“个体本位”的价值观。晚清修律将婚姻家庭方面的法律编入民法典，但是亲属法和继承法依然具有宗法特征，这就造成“在民法典的体系上形成财产法与身份法精神上的割裂”；之后，尽管国民党与共产党都将传统的婚姻家庭制度当作社会革命的对象，但国民党社会改造的失败致使法律变革仅仅影响到城市市民阶层，农村婚姻家庭制度的全面彻底变革是在共产党领导的政治社会革命中开始的。本书不准备研究这一具体过程，而仅仅就婚姻家庭立法表达出的某些关键理念进行分析。
2010年最高人民法院公布的《婚姻法》司法解释征求意见稿（也被简称为“司法解释三”）中的“婚前购房的产权归属”条款引发对家庭财产制度的热烈讨论。我们知道，在传统的中国家庭中，财产权是依附于身份的，属于与现代私有产权制度完全不同的家产制。前面提到笔者对家产制的分析，认为农民的家庭财物由“祖先、我、子孙”三重“人格”共同占有，即财产的主体不是单一自然人或法人，与“一物一权”的现代物权原则相悖。家产制是传统家庭制度的一个组成部分，体现了传统的人身和财产关系，本节首先结合家产制的演变说明近代婚姻家庭立法基本理念的变化。
清末修律制定的《大清民律草案》，还保留着父系传承的家产制度。家产制中财产传递与宗祧继承一体的原则在南京国民政府制定的民法典中被抛弃，承认女儿和儿子具有同等继承权。个体私有制也反映在为夫妻财产关系中引入契约制度，《中华民国民法典·亲属编》规定了约定财产制和法定财产制两种夫妻财产类型且约定财产制优先于法定财产制。新的家庭财产制以私有产权为本，联合财产制、共同财产制、统一财产制和分别财产制等财产形态皆以个体主义的私有产权为前提。在立法上彻底否定传统的宗法家产制，即否定非自然人亦非法人的“家庭”这一实体组织为财产主体。
1950年颁布的《中华人民共和国婚姻法》对家庭财产制度的规定远较《中华民国民法典·亲属编》笼统，其中第三章第十条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”“家庭财产”是一个比较模糊的概念，从后续的关于遗产继承和离婚财产处理条款来看，尽管“家庭财产”明显与“家产制”不同，不过，也没有明确规定家庭财产制度中的产权性质。1950年颁布的《婚姻法》整体上具有原则性和概括性的特点，这就为法律实践留下灵活变通的空间。“家庭财产”的模糊性为《婚姻法》从新民主主义社会过渡到社会主义社会后继续适用提供可能。社会主义公有制排斥私有产权，中国传统的家产制也是非个体私有产权制度形式，传统遗产制度被“家庭财产”概念所吸收，恰好符合社会主义公有制的基本理念
不过与传统家产不同，在新民主主义社会或者社会主义社会中，“宗”的伦理观念已经被打破，因此，此时的家庭又不同于传统的家庭。此时的家庭由现实婚姻关系组成，传统的家庭关系是“宗”伦理的具体化，家庭亦可以看作是“宗”链条传承的一环。由婚姻亲属关系结合而成的家庭是契约性的，可以解除，而建立在“宗”伦理基础上的家庭则是永恒的，纵然是绝后的家庭也会想办法通过“过继”而完成“宗”之延续，家产依附于宗祧而非婚姻。这样一来，“宗”之延绵不绝就保障了家产主体的永久存在，即家产可永存。而契约性的家庭组织并非永恒的，那么，“家庭财产”制度的确立也就不是按照永恒的原则。“家庭财产”在婚姻家庭存续阶段体现着“公有制”的财产理念，而在家庭组织瓦解时，如夫妻一方死亡、离婚或者分家，财产继承与财产分割则要服从现代私有产权理念。
模糊性的“家庭财产”制度能够起到维护家庭稳定的作用，须以家庭稳定可预期为前提，否则可能产生由于“权利”模糊造成的不公平问题。随着司法制度的改革以及经济社会制度的变迁，到了20世纪80年代以后，国家权力逐步退出家庭私生活的积极干预，社区公共性逐步丧失，维持婚姻家庭稳定的民间习俗弱化，这些变化瓦解了人们对于婚姻家庭的稳定预期，离婚从制度和道德上都变得越来越自由，缺乏维系家庭稳定的外部条件，再想维持模糊的“家庭财产”制度似乎也是不可能的。
1980年修订的《婚姻法》第十三条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”此次修订后实施婚后共同财产制，以夫妻共同共有替换了原来的“家庭所有”，私有产权理念替代之前“家庭所有”所包含的公有理念。尽管此次修订的《婚姻法》明确了以私有产权为基础的家庭财产制，但还是具有原则性和概括性的特点，绝大部分家庭财物的具体归属在夫妻间还是模糊的。2001年的《婚姻法》修订及之后的三次司法解释，秉持着个体私有产权的理念，逐步划清了家庭中各类财产的归属，不单保留在1950年《婚姻法》中的“公有”的家产理念被彻底清除了，且“共同共有”的财产关系也进一步缩小范围，相应地私有产权理念逐步落实为日渐扩大的个别所有财产范围。难怪赵晓力评价“司法解释三”时说：“把2001年《婚姻法》开始侵入家庭的资本主义意识形态，进一步引入了家庭房产领域，而无论是在广大农村，还是在城市中产阶级中，房产目前都是最大的一笔家庭财产，在房产上按照资本主义意识形态建立个人所有制，基本就等于在家庭中建立资本主义式的个人财产制。”
实际上，在今日中国的以个体私有产权为主体的市场经济环境下，私有产权理念侵入到家庭领域是必然的。凌斌评价“司法解释三”的有关条款时则显得比较冷静，他认为围绕房产产权问题发生争论的根源是“基于银行贷款和父母出资的双系信贷模式”的中国式房产现实，“司法解释三”的相关条款起到了“确保银行信贷的收款预期，降低银行按揭贷款的信贷风险，就是保护中国已存和潜在的新生家庭。反之，一刀切式地以‘夫妻共同财产’为由平分家庭财产，要求家庭原则绝对优先于市场原则，排斥‘善意第三人’的合理预期，由此导致的结果，可能反而不仅导致市场经济和社会发展的潜在风险，而且实际上是给未来中国家庭的建立和维系增加了更多困难和阻碍”。
赵晓力认为2001年新修的《婚姻法》象征了从“人身关系法到投资促进法”的基本价值的转变，而从凌斌的角度看，这也是无可厚非的。婚姻家庭立法除了要适应复杂的经济社会现实以外，更根本的是近代以来的中国家庭变革已经消灭了公有性质的家产制前提，即当前“家庭”已经不是超越个体之上的可作为家产制主体的实体。这关涉到婚姻家庭性质的转变。
传统“合二姓之好”的婚姻，具有“上以事宗庙，而下以继后世”（《礼记·昏义》）的功能。姓氏本是“宗”的体现，由婚姻组成的家庭服务于完成“宗”之脉络延续不绝的终极目的，因此，个体及私人关系在家庭中皆非根本。由于“宗”本身是超越于具体横向家庭结构的一种纵向延绵体系，所以，自然死亡造成的代际更替并不能取消纵向家庭结构的存续。同样，横向家庭组织内部某一成员的消亡，并不影响作为“宗”之链条一环的家庭组织存在，比如，丈夫或者妻子死亡，家庭并不会由于婚姻关系的解体而瓦解，不过，维持传统的“宗”理念下的家庭组织的关键是“生儿子”，家庭组织必须要能够完成“生儿子”的任务，宗祧而非婚姻才是维系传统家庭组织存在的基础。
在完成了“生儿子”的前提下，家庭组织相对于个体就具有实在性，不因婚姻的存亡而存亡。同理，在保证“传宗接代”的前提下，纵向家庭结构具有永恒性，“宗”之延续不因横向家庭组织之自然更替而消亡。在横向结构和纵向结构上，家庭都具有了超越个体的实体性。家庭固然由个体组成，家庭伦理固然也是个体间的关系，家庭行为也由个体完成，但是，家庭“具有了独立存在的特性，或者说具备了单个个人所不具备的突生性质”（emergentproperty）”，这很符合“社会唯实论”对社会组织的定性。因此，本书将传统的依据“宗”伦理形成的家庭理念称为唯实论家庭观。
与唯实论家庭观相对的唯名论家庭观否定了家庭组织超越个体的实在性，将婚姻家庭看作是个体人身和私有财产权利之契约关系，家庭以个体目的为存在之根本价值。《中华民国民法典·亲属编》第1122条规定：“称家者，谓以永久共同生活为目的而同居之亲属团体。”《中华民国民法典·亲属编》中的家庭理念已与传统的“宗”伦理观念决裂，此处“永久”应理解为以个体之存亡为界限，而非世系延绵不绝之永久。新中国以后的《婚姻法》再也没有单独关于“家”的规定，而是通过列举“夫妻关系”和“代际关系”的方式来确定家庭的边界与家庭成员间的权利与义务。这表明家庭不再作为一个超越个体及其关系的单独实体而成为婚姻家庭法的对象，相应地，“家长”的概念也从法律中消失。
在唯名论家庭观及其立法中，家庭组织可以还原为成员个体之间的契约关系。因此，传统家产制不可能存在，所有家庭财产必须要化约为个体私有财产。而在唯实论家庭观下，个体成员的地位则来自于“人一家庭”结构，并在“我——宗”的伦理体系中来确定个体的身份及合法性。家产的主体为家庭实体，个体之于财物的关系是由身份即“名分”产生的，比如，家长对家庭财产的支配权限仅体现为家长管理家庭事务的权力，而并不意味着家长个人的财产所有权。“公有制”的家庭财产制度是与唯实论家庭观相匹配的，试图在当前唯名论家庭观下恢复传统家产制也是不可能的，除非在抛弃了“宗”的伦理理念之后，再为实体性的家庭概念重新找到理念基础。可以肯定的是，扩大家庭财产中个别所有财产范围有利于降低司法成本。不过，这样的立法动向对个人权利和家庭稳定的影响，还需要更多的实证研究。
本节通过简单地回顾近代以来的婚姻家庭立法中与身份和财产有关的某些规定，力图揭示出一种新的家庭理念的产生。近代以来中国婚姻家庭立法体现了“从身份到契约”转变的基本理念。
来源：和讯网
